پرسش:

مباني نظر شرعي شوراي نگهبان پيرامون تبصره 1 ماده 26 قانون تشكيلات و وظايف شوراهاي اسلامي شهر و روستا و انتخاب شهرداران چيست؟

پاسخ :

شوراي نگهبان در نامه‌ي شماره 240/100/96 مورخ 1396/1/26 اقدام به صدور يك نظر شرعي بدين شرح نمود: «با عنايت به اطلاعات واصله از برخي مناطق كشور كه اكثريت مردم آنها مسلمان و پيرو مذهب رسمي كشور هستند و افراد غير مسلمان در اين مناطق خود را داوطلب عضويت در شوراهاي اسلامي شهر و روستا نموده‌اند و با توجه به اينكه تصميمات اين شوراها در خصوص مسلمين بدون لزوم رسيدگي به آن در شوراي نگهبان لازم الاتباع خواهد بود، تبصره ۱ ماده ۲6 قانون تشكيلات، وظايف و انتخابات شوراهاي اسلامي كشور و انتخاب شهرداران مصوب ۱۳۷۵ نسبت به چنين مناطقي با نص فرمايشات بنيانگذار جمهوري اسلامي ايران حضرت امام خميني عليه‌الرحمه در تاريخ 1358/7/12 مذكور در صحيفه نور (جلد 6، چاپ ۱۳۷۱، صفحه ۳۱) مغاير است و لذا خلاف موازين شرع شناخته شد.»
پس از اعلام نظر شوراي نگهبان در خصوص نظارت شرعي بر اين تبصره‌ي قانوني كه به موجب آن عضويت اقليت‌هاي ديني در شوراهاي اسلامي شهر و روستا در مناطقي كه اكثريت آن مسلمان هستند مغاير با موازين اسلامي شناخته شد؛ اظهارنظرهاي مختلف و متفاوتي پيرامون ارزيابي، بررسي و نقد اين نظريه بيان شد. در اين راستا تحليل ابعاد گوناگون ايراد شرعي شوراي نگهبان بر تبصره‌ي مذكور از حيث حقوقي و فارغ از نگاه‌هاي سياسي امري ضروري و بايسته تلقي مي‌شود. از همين‌رو اين متن در مقام تحليل و بررسي حقوقي نظر شوراي نگهبان در خصوص مغايرت عضويت اقليت‌هاي ديني در شوراهاي اسلامي شهر و روستا است. به نظر مي‌رسد ارائه‌ي تحليل منطقي و دقيق پيرامون اين موضوع منوط به پاسخگويي به دو سوال مهم و اساسي است: اولاً، آيا فقهاي شوراي نگهبان صلاحيت نظارت شرعي بر قوانين جاري كشور را دارند يا خير؟ ثانياً در صورت وجود اين صلاحيت آيا نظر شوراي نگهبان در خصوص مغايرت تبصره 1 ماده 26 قانون تشكيلات و وظايف شوراهاي اسلامي شهر و روستا، با موازين شرعي بر اساس معيارها و موازين قانوني صادر شده است يا خير؟
بر اين اساس ابتدا به بررسي حدود صلاحيت شوراي نگهبان در نظارت شرعي بر قوانين جاري كشور و سپس به تحليل نظر شوراي نگهبان پيرامون عدم امكان عضويت اقليت‌هاي ديني در شوراهاي اسلامي پرداخته مي‌شود.

الف: صلاحيت شوراي نگهبان در نظارت شرعي بر قوانين جاري

با نگاهي به قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران مي‌توان دريافت كه اصول متعددي از قانون اساسي از جمله اصول 4، 72، 91، 94 و 96 به صلاحيت نظارت شرعي شوراي نگهبان بر مصوبات مجلس و قوانين و مقررات كشور اشاره دارد. در خصوص مهلت زماني اظهار نظر شوراي نگهبان در خصوص مصوبات مجلس شوراي اسلامي اصل 94 مقرر مي‌دارد: «كليه مصوبات مجلس شوراي اسلامي بايد به شوراي نگهبان فرستاده شود. شوراي نگهبان موظف است آن را حداكثر ظرف ده روز از تاريخ وصول از نظر انطباق بر موازين اسلام و قانون اساسي مورد بررسي قرار دهد و چنانچه آن را مغاير ببيند براي تجديد نظر به مجلس بازگرداند. در غير اين‌صورت مصوبه قابل اجرا است.» اصل 95 نيز مقرر مي‌دارد: «در مواردي كه شوراي نگهبان مدت ده روز را براي رسيدگي و اظهار نظر نهائي كافي نداند، مي‌تواند از مجلس شوراي اسلامي حداكثر براي ده روز ديگر با ذكر دليل خواستار تمديد وقت شود.» مطابق اين دو اصل، شوراي نگهبان براي اظهارنظر در خصوص عدم مغايرت مصوبات مجلس شوراي اسلامي با موازين و احكام اسلامي و قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران در مجموع 20 روز فرصت دارد و در صورت عدم اظهارنظر مصوبه  قابل اجرا خواهد بود.
از سوي ديگر اصل 4 قانون اساسي مقرر مي‌دارد: «كليه قوانين و مقررات مدني، جزائي، مالي، اقتصادي، اداري، فرهنگي، نظامي، سياسي و غير اين‌ها بايد بر اساس موازين اسلامي باشد. اين اصل بر اطلاق يا عموم همه اصول قانون اساسي و قوانين و مقررات ديگر حاكم است و تشخيص اين امر بر عهده فقهاي شوراي نگهبان است.» بر اساس اين اصل نيز هيچ‌يك از مقررات و قوانين لازم‌الاجرا در جمهوري اسلامي ايران نبايد مغاير با موازين اسلامي باشد و تشخيص آن بر عهده‌ي فقهاي شوراي نگهبان گذاشته شده است.
حال سؤال مورد نظر اين‌جا است كه چنانچه شوراي نگهبان مصوبه‌اي از مصوبات مجلس شوراي اسلامي را مغاير با موازين اسلام تشخيص نداد و مصوبه لازم‌الاجرا گرديد و پس از مدتي مغايرت مصوبه با موازين اسلامي روشن شد آيا شوراي نگهبان صلاحيت رسيدگي به مصوبه و اعلام عدم مغايرت آن را خواهد داشت يا خير؟ پاسخ‌گويي به اين سؤال نيازمند مطالعه‌ي مباني نظام جمهوري اسلامي ايران در خصوص لزوم انطباق قوانين و مقررات با شريعت اسلام، حدود اصل 4 قانون اساسي، مقصود قانون‌گذار اساسي از اساسي‌سازي اصول 4 و 94، نحوه‌ي برداشت قانون‌گذار عادي از صلاحيت‌ مندرج در اصل 4، رويه‌ي عملي شوراي نگهبان در نظارت شرعي بر قوانين جاري كشور و مطالعه‌ي تطبيقي صلاحيت‌ نهادهاي مشابه شوراي نگهبان در ساير نظام‌هاي حقوقي است.
1- با نگاهي به مباني نظام جمهوري اسلامي ايران بايد بيان نمود كه بر اساس آموزه‌هاي اسلامي، حكومت ديني موظف به‌اجراي شريعت الهي بوده و اجراي دستورات ديني به‌عنوان وجه مميزه‌ي حكومت اسلامي با ساير اقسام حكومت‌ به‌حساب مي‌آيد. در حكومت ديني نظام قانون‌گذاري بايد بر اساس آموزه‌هاي شريعت اسلام طراحي گردد و نمي‌توان مقرره‌اي مغاير با احكام اسلامي را به‌اجرا گذاشت. به‌همين‌ دليل حكومت اسلامي به‌عنوان حكومت قانون الهي بر مردم شناخته مي‌شود.^[1] از همين‌رو قانون‌گذار اساسي در اصل 4 قانون اساسي نهاد ويژه‌اي متشكل از متخصصان علوم اسلامي را براي پاسداري از اين قاعده‌ي اساسي طراحي نموده است تا از اجراي هر مقرره و قانون مغاير با آموزه‌هاي اسلامي جلوگيري نمايند.
از سوي ديگر يكي از خواسته‌هاي عمومي ملت مسلمان ايران در جريان مبارزه با رژيم ستم‌شاهي، استقرار حكومتي بر پايه‌ي آموزه‌هاي ديني و مجري احكام و دستورات اسلامي بود. مقدمه‌ي قانون اساسي با صراحت به اين امر اذعان مي‌نمايد و مقرر مي‌دارد: «ملت ما در جريان تكامل انقلابي خود از غبارها و زنگارهاي طاغوتي زدوده شد و از آميزه­هاي فكري بيگانه خود را پاك نمود و به مواضع فكري و جهان بيني اصيل اسلامي بازگشت و اكنون بر آن است كه با موازين اسلامي جامعه نمونه (اسوه) خود را بنا كند؛ بر چنين پايه‌اي، رسالت قانون اساسي اين است كه زمينه­هاي اعتقادي نهضت را عينيت بخشد و شرايطي را به­وجود آورد كه در آن انسان با ارزش‌هاي والا و جهان­شمول اسلامي پرورش يابد.» از همين‌رو قانون‌ اساسي انطباق كليه قوانين و مقررات بر اساس موازين اسلامي را به‌عنوان اصلي ثابت و تغيير‌ناپذير ذكر نموده كه در فرآيند بازنگري قانون اساسي نيز غير قابل تغيير است. (اصل 177 قانون اساسي) در نتيجه انطباق قوانين و مقررات لازم‌الاجراي كشور با موازين اسلامي يكي از مهم‌ترين مباني حكومت ديني، خواسته‌ي عمومي ملت ايران و از اصول مورد تاكيد در قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران است.
2- عبارات اصل 4 قانون اساسي بيان‌گر آن است كه همه‌ي قوانين و مقررات لازم‌الاجرا در كشور بايد بر اساس موازين اسلامي باشد و اين اصل هيچ استثنايي را بر نمي‌تابد. عبارت صدر اصل 4 قانون اساسي با استفاده از عبارت «كليه‌ي قوانين و مقررات» همه‌ي قواعد لازم‌الاجرا در نظام جمهوري اسلامي را در بر مي‌گيرد. پس از آن قانون‌گذار اساسي از باب مثال به چندين‌ حوزه از جمله قوانين و مقررات مدني، جزايي، مالي، اقتصادي، اداري، فرهنگي، نظامي و سياسي اشاره مي‌نمايد، اما بلافاصله با عبارت «و غير اين‌ها» راه را براي تفسير حصري از اين اصل مي‌بندد. قانون‌گذار اساسي به اين ميزان اكتفا نكرده و سپس بر حكومت مفهوم اصل 4 بر اطلاق و عموم اصول قانون اساسي و قوانين و مقررات ديگر نيز تاكيد مي‌نمايد. آن‌چه از اصل 4 قانون اساسي بر مي‌آيد آن است كه هيچ‌يك از قوانين و مقررات لازم‌الاجرا در جمهوري اسلامي ايران نبايد مغاير با موازين اسلامي باشد و نهاد متولي تشخيص اين امر فقهاي شوراي نگهبانند كه مي‌توانند در صورت مشاهده‌ي قوانين و مقررات مغاير اسلام، اعمال نظارت شرعي نمايند. ضمنا با دقت نظر در مباحث مطرح در مشروح مذاكرات مجلس بررسي قانون اساسي در خصوص جايگاه موازين اسلامي روشن مي‌شود كه دغدغه‌ي اصلي قانون‌گذار اساسي پاسداري از موازين اسلامي بوده و حتي در صورت تعيين مهلت براي اظهارنظر شوراي نگهبان در قانون اساسي، نمايندگان مجلس بررسي نهايي با طرح فروض مختلف به دنبال جلوگيري از تصويب هر گونه مقرره‌ي لازم‌الاجراي مغاير با موازين اسلامي بودند.^[2]
مبتني بر نكات بيان شده مي‌توان اقدام به تبيين يك اصل حقوقي در نظام جمهوري اسلامي ايران تحت عنوان «لزوم انطباق همه‌ي قوانين و مقررات لازم‌الاجرا با موازين اسلامي» نمود. بر اساس اين اصل، هر مقرره‌ي لازم‌الاجرا در نظام جمهوري اسلامي ايران بايد بر اساس موازين اسلامي باشد و مرجع قانوني تشخيص اين امر فقهاي شوراي نگهبان مي‌باشند. با پذيرش اين اصل، در صورت ترديد در اين‌كه آيا صلاحيت نظارت بر قوانين و مقررات براي شوراي نگهبان وجود خواهد داشت يا خير؟ با مراجعه‌ي به‌ اصل ياد شده كه مبتني بر اصول و بنيان‌هاي نظام اسلامي و قانون اساسي و مقصود قانون‌گذار اساسي از وضع اصول 4 و 94  تأسيس يافته است، بايد صلاحيت نظارت را براي شوراي نگهبان درنظر گرفت.
3- با رجوع به فهم مقامات و نهادهاي داراي صلاحيت مقرره‌گذاري نيز مي‌توان دريافت كه صلاحيت شوراي نگهبان در نظارت شرعي محدود به زمان 10 روزه نيست و پس از لازم‌الاجرا شدن قوانين در صورتي كه فقهاي شوراي نگهبان قانوني را مغاير با موازين اسلامي تشخيص دهند، مطابق با مفاد اصل 4 قانون اساسي مي‌توانند نظارت شرعي خود را اعمال نمايند و قانون را مغاير با موازين اسلامي اعلام نمايند.
الف: شوراي نگهبان در مقام تفسير قانون اساسي و اعمال اصل 98 قانون اساسي نيز به صلاحيت اعمال نظارت شرعي اشاره مي‌نمايد. شوراي نگهبان در نظر تفسيري شماره 1983 تاريخ 1360/2/8در خصوص اعمال نظارت شرعي بر قوانين و مقررات جاري كشور به صراحت اعلام مي‌دارد كه فقهاي شوراي نگهبان مي‌توانند قوانين و مقررات حاكمِ مغاير با شرع را ابطال نمايند: «مستفاد از اصل‌ چهارم قانون‌ اساسي‌ اين‌ است‌ كه‌ به‌طور اطلاق كليه‌ قوانين‌ و مقررات‌ در تمام‌ زمينه‌ها بايد مطابق‌ موازين‌ اسلامي‌ باشد و تشخيص‌ اين‌ امر به عهده‌ فقهاي‌ شوراي‌ نگهبان‌ است‌، بنابراين‌ قوانين‌ و مقرراتي‌ را كه‌ در مراجع‌ قضائي‌ اجراء مي‌گردد و شوراي‌ عالي‌ قضائي‌ آنها را مخالف‌ موازين‌ اسلامي‌ مي‌داند، جهت‌ بررسي‌ و تشخيص‌ مطابقت‌ يا مخالفت‌ با موازين‌ اسلامي‌ براي‌ فقهاء شوراي‌ نگهبان‌ ارسال‌ داريد.» ^[3] بر اساس منطوق اين نظر تفسيري، از آن‌جا كه بايد كليه‌ي قوانين و مقررات كشور اسلامي باشد، فقهاي شوراي نگهبان حق بررسي و تشخيص قوانين لازم‌الاجراي مغاير با موازين اسلامي را خواهند داشت.
ب: اين موضوع در «قانون آيين‌نامه داخلي مجلس شوراي اسلامي» (مصوب ۱۳۷۹) نيز بيان شده است. تبصره ۲ ماده ۲۲۱ اين قانون تصريح مي‌دارد: «شوراي نگهبان نمي‏تواند پس از گذشت مهلت‌هاي مقرر و رفع ايراد در نوبت اول، مجدداً مغايرت موارد ديگري را كه مربوط به اصلاحيه نمي‏باشد بعد از گذشت مدت قانوني به مجلس اعلام نمايد مگر در رابطه با انطباق با موازين شرعي.»
ج: اين امر در ماده 19 آيين‌نامه‌ي آيين‌نامه داخلي شوراي نگهبان (مصوب ۱۳۷۹) نيز ذكر شده است. مطابق ماده (۱۹) اين آيين‌نامه «اعلام مغايرت قوانين و مقررات يا موادي از آن‌ها با شرع با توجه به اصل چهارم قانون اساسي، در هر زمان كه مقتضي باشد توسط اكثريت فقهاي شوراي نگهبان انجام مي‌يابد و تابع مدت‌هاي مذكور در اصل نود و چهارم قانون اساسي نمي‌باشد...» ماده (۲۱) اين آيين‌نامه نيز مقرر مي‌دارد: «در موارد مغايرت قوانين با شرع موضوع ماده (۱۹) نظر اكثريت فقهاي شوراي نگهبان به رييس جمهور اعلام مي‌شود تا از طرف وي اقدام لازم به عمل آيد.»
4- رويه‌ي عملي شوراي نگهبان در اعمال نظارت شرعي بر مصوبات مجلس شوراي اسلامي نيز بيان‌گر آن است كه نهاد پاسدار قانون اساسي اعمال اصل 4 قانون اساسي و تحقق اصل «لزوم انطباق همه‌ي قوانين و مقررات لازم‌الاجرا با موازين اسلامي» را محدود به زمان خاصي نمي‌داند. با نگاه اجمالي در نظرات شوراي نگهبان مي‌توان دريافت كه اين نهاد تا كنون بيش از 130 مقرره‌ي لازم‌الاجرا را رأساً مغاير با موازين اسلامي تشخيص داده است كه برخي از آن‌ها در خصوص قوانين مصوب مجلس است كه قبلاً به تأييد شوراي نگهبان رسيده است، اما  با گذر زمان مغايرت بخشي از آنها براي فقهاي شورا روشن شده است. براي نمونه مي‌توان به نظرات زير استناد نمود:
الف: فقهاي شوراي نگهبان در تاريخ 1375/12/14 ماده ۲۵۲ قانون مجازات اسلامي را كه در سال ۱۳۷۰ به تصويب رسيده بود خلاف شرع اعلام كردند. ^[4] 
ب: فقهاي شوراي نگهبان در تاريخ 1374/3/7 عموم ماده ۷ «قانون تشكيلات و اختيارات سازمان حج و اوقاف و امور خيريه» را كه در سال ۱۳۶۳ به تصويب رسيده و مورد تاييد شوراي نگهبان قرار گرفته بود مغاير با شرع اعلام نمود. (نظر شماره ۳۳۹) ^[5]
ج: فقهاي شوراي نگهبان در تاريخ 1390/9/2 تسري تبصره‌ (4) ماده 101 قانون شهرداري‌ها به موقوفات را خلاف موازين شرعي تشخيص دادند. ^[6]
د: علاوه بر موارد فوق فقهاي شوراي نگهبان در مقام اعمال نظارت شرعي بر «طرح پيوند اعضا‌ي بيماران‌ فوت‌ شده‌ يا بيماراني‌ كه‌ مرگ‌ مغزي‌ آنان‌ مسلّم‌ است‌» در تاريخ 1379/2/8 در نامه‌اي خطاب به رييس مجلس شوراي اسلامي بيان مي‌دارد:« «طرح پيوند اعضاي فوت شده يا بيماراني كه مرگ مغزي آنان مسلم است»، مصوب جلسه مورخ هفدهم فروردين ماه يكهزار و سيصد و هفتاد و نه مجلس شوراي اسلامي، در جلسه مورخ 1379/2/7 شوراي نگهبان مطرح شد كه به استناد اصل چهارم قانون اساسي و ذيل تبصره 2 ماده 186 آيين نامه داخلي مجلس شوراي اسلامي با توجه به اشكالات شرعي نظر نهايي شورا متعاقباً اعلام مي‏گردد.» سپس شوراي نگهبان در نظر نهايي خود مرقوم مي‌دارد:« 1ـ همان طور كه در نامه فوق الذكر تصريح شده است «طرح پيوند اعضاي بيماران فوت شده يا بيماراني كه مرگ مغزي آنان مسلم است» در جلسه شوراي نگهبان مطرح گرديد و داراي اشكالات شرعي شناخته شد . 2ـ علاوه بر آن به استناد اصل چهارم قانون اساسي فقهاي شوراي نگهبان مي‏توانند در مورد قوانين و مقررات، هر زمان آنها را خلاف شرع بيابند اعلام نظر كنند و اين اصل بر اطلاق يا عموم همه اصول قانون اساسي حاكم است، در نامه فوق نيز با عبارت «به استناد اصل چهارم قانون اساسي» به اين مطلب اشاره شده است.»
رييس مجلس در پاسخ به نامه‌ي شوراي نگهبان و اعمال نظارت شرعي بر طرح ذكر شده نامه‌اي را به دبير شوراي نگهبان ارسال مي‌كند و در آن مقرر مي‌دارد:«درخصوص قانون پيوند اعضاي بيماران فوت شده، بيماراني كه مرگ مغزي آنان مسلم است، همچنان كه استحضار دارند براساس اصل نود وچهارم قانون اساسي كليه مصوبات مجلس شوراي اسلامي بايد به شوراي نگهبان فرستاده شود .شوراي نگهبان موظف است آن را حداكثر ظرف ده روز از تاريخ وصول از نظر انطباق برموازين اسلام وقانون اساسي مورد بررسي قرار دهد و چنانچه آن را مغاير ببيند براي تجديدنظر به مجلس بازگرداند. در غير اين‌صورت مصوبه قابل اجرا است. ماده (184) آئين‌نامه داخلي مجلس همين حكم را مورد تاكيد قرار داده و وظيفه مجلس را در ابلاغ مصوبه مشخص نموده است. ماده (185) آئين‌نامه داخلي نيز وظيفه شوراي نگهبان را به صراحت اعلام نموده وتاكيد دارد، شوراي نگهبان درصورت رد مصوبات مجلس، موظف است علت رد را صريحاً به مجلس گزارش نمايد تابلافاصله تكثير و توزيع شود اين طبق موازين قانوني تكليف مصوبه مجلس بايد ظرف ده روز با رعايت اصل (95) قانون اساسي روشن شود يعني يا علت رد جهت بررسي واصلاح مجدد مصوبه توسط شوراي نگهبان اعلام گردد و با مصوبه جهت اجرا ابلاغ شود درهيچ يك ازاصول قانون اساسي و مواد آئين نامه داخلي اين حق براي شوراي نگهبان پيش بيني نگرديده كه پس از گذشت ده روز ( بااحتساب مهلت استمهال) مصوبه را معطل بگذارد و متعاقباً اعلام نظر نمايد .
اصل چهارم قانون اساسي و تبصره (2) ماده (186) حكم ديگري را بيان مي‌دارد وآن اينكه هرگاه شوراي محترم نگهبان هريك از قوانين يا مقررات مصوب وحاكم رامغاير شرع بيايد نظر خود را به مراجع مربوط اعلام مي نمايد تا در جهت توقف اجراي قانون تصميم لازم اتخاذ گردد . اينك باتوجه به مراتب مذكور وعليرغم اين‌كه ابلاغيه شماره 006 - ق مورخ  1379/3/24 به رياست محترم جمهوري اسلامي ايران منطبق بر موازين قانوني بوده است، معهذا مقتضي است چنانچه شوراي محترم نگهبان قاون پيوند اعضاي فوت شده يا بيماراني كه مرگ مغزي آنان مسلم است رامغاير شرع مي داند نظر خود را با عنايت به ضوابط مذكور دراصل نودوچهارم قانون اساسي و ماده (185) آئين نامه داخلي با ذكر مورد يا موارد رد و علت رد اعلام نمايد تا اقدام لازم صورت پذيرد.»
با توجه به مفاد نامه‌ي فوق فقهاي شوراي نگهبان موارد مغايرت شرعي مصوبه‌ي فوق را مستند به اصل 4 قانون اساسي و تبصره (2) ماده (186)  با توجه به فتواي مقام معظم رهبري به مجلس ارسال مي‌نمايد. علاوه بر موارد فوق، شوراي نگهبان در مقام اعمال نظارت شرعي قوانين متعددي را رأساً مورد بررسي قرار داده كه مغاير با موازين شرعي ندانسته است. ^[7]
6- برخي با ايجاد اين شبهه كه نظارت پسيني شوراي نگهبان بر انطباق قوانين با موازين اسلامي، مغاير با قاعده‌ي نظم عمومي است و موجب ايجاد هرج و مرج در جامعه مي‌گردد، اصل صلاحيت شوراي نگهبان را زير سوال مي‌برند. در اين خصوص بايد بيان نمود كه اولاً اين صلاحيت، برگرفته از متن قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران و به‌طور خاص اصل چهارم آن است كه خود مبناي نظم حقوقي در جامعه محسوب مي‌شود و امري خود ساخته نيست. ثانياَ همان‌گونه كه تغيير قوانين و حذف يك ماده از قانون به‌وسيله‌ي مجلس شوراي اسلامي نظم حقوقي را از بين نمي‌برد، اعمال نظارت شرعي شوراي نگهبان و مغاير دانستن يك ماده از يك قانون نيز كه برگرفته از صلاحيت اعطايي قانون اساسي به اين نهاد است موجب از بين رفتن نظم حقوقي نخواهد شد.
ثالثاً با نگاهي تطبيقي به‌نهادهاي حقوقي مشابه شوراي نگهبان در ساير نظام‌ها مي‌توان دريافت كه بسياري از نهادهاي دادرسي اساسي حق رسيدگي پسيني به انطباق قوانين و مقررات با قانون اساسي را دارا هستند و نظر آن‌ها در خصوص مغايرت قوانين لازم‌الاجرا با قانون اساسي قطعي و غيرقابل تجديد نظر است. اين درحالي است كه در آن كشورها اين صلاحيت مغاير با نظم عمومي شناخته نشده است. براي نمونه مي‌توان از صلاحيت شوراي قانون اساسي لبنان^[8] ، دادگاه قانون اساسي اتريش^[9] ، دادگاه قانون اساسي ايتاليا ^[10] و دادگاه قانون اساسي تركيه^[11] نام برد. لازم به‌ذكر است در جمهوري اسلامي ايران نيز اعمال نظارت پسيني از طريق سازوكارهاي حقوقي به‌منظور نظارت بر مقررات لازم‌الاجرا در نظر گرفته شده است. براي نمونه بر اساس اصل 88 قانون اساسي مصوبات دولت نبايد مخالف قوانين و مقررات عمومي كشور باشد و به منظور بررسي و اعلام عدم مغايرت آنها با قوانين مزبور بايد ضمن ابلاغ براي اجراء به اطلاع رئيس مجلس شوراي اسلامي برسد. ذيل اصل 138 قانون اساسي نيز در اين خصوص مقرر مي‌دارد: «تصويب‌نامه‌ها و آئين‌نامه‌هاي دولت و مصوبات كميسيون‌هاي مذكور در اين اصل، ضمن ابلاغ براي اجراء به اطلاع رئيس مجلس شوراي اسلامي مي‌رسد تا در صورتي‌كه آن‌ها را برخلاف قوانين بيابد با ذكر دليل براي تجديدنظر به هيأت وزيران بفرستد.» مطابق با اين دو اصل هر چند مصوبات دولت پس از ابلاغ لازم‌الاجرا خواهد بود اما در صورتي كه رئيس مجلس آن‌ را مغاير با قانون تشخيص دهد بايد از اعمال آن جلوگيري كند و اين امر اختلالي در نظم عمومي ايجاد نخواهد كرد. صلاحيت ديوان عدالت اداري در رسيدگي به مصوبات خلاف قانون نهادهاي عمومي مستند به اصل 170 قانون اساسي ^[12] نظارت پسيني بر مصوبات بوده و بعضا ديوان عدالت اداري بعد از گذشت زمان طولاني از اجرايي‌شدن مصوبه آن را خلاف قانون اعلام و غير قابل اجرا مي‌نمايد.
در نتيجه با توجه به نكات بيان شده، صلاحيت شوراي نگهبان در اعمال نظارت شرعي بر قوانين و مقررات كه شامل قوانين جاري مملكت نيز مي‌شود و پاسداري از اصل «لزوم انطباق همه‌ي قوانين و مقررات لازم‌الاجرا با موازين اسلامي» بر اساس مباني نظام اسلامي، قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران، قصد و هدف قانون‌گذار از تصويب اصل 4 و مستندات قانوني و عملي شوراي نگهبان در اعمال اصل 4، صلاحيتي مفروض و غير قابل خدشه بوده و بر اين اساس در پاسخ به سوال اول بايد بيان نمود كه نظارت شرعي فقهاي شوراي نگهبان بر مغايرت تبصره 1 ماده 26 قانون تشكيلات و وظايف شوراهاي اسلامي شهر و روستا با موازين اسلامي بر اساس صلاحيت‌هاي قانوني اين نهاد صادر شده است و از اين منظر قابل خدشه نخواهد بود.

ب: تحليل نظر شوراي نگهبان پيرامون عدم امكان عضويت اقليت‌هاي ديني در شوراهاي اسلامي

هر چند نظر شوراي نگهبان در خصوص عدم امكان عضويت اقليت‌هاي ديني در شوراهاي اسلامي شهر و روستا در مناطقي كه اكثريت آن مسلمان هستند، از باب نظارت شرعي شوراي نگهبان صادر شده است و بيش از آن‌كه نيازمند تحليل حقوقي باشد نيازمند تحليل فقهي است، اما مطالعه‌ي ابعاد حقوقي موضوع نيز مي‌تواند محل تأمل باشد. بررسي اين موضوع منوط به پاسخ‌گويي به اين سؤال است كه حدود حقوق سياسي اقليت‌هاي ديني در نظام جمهوري اسلامي ايران بر اساس قانون اساسي و فرامين رهبري تا كجا است؟ و آيا قانون عادي در خصوص اين حق اقليت‌هاي ديني مطابق با قانون اساسي است يا خير؟
براي پاسخ‌گويي به ‌اين سؤال بايد مباني حقوق اقليت‌هاي ديني در قانون اساسي و حدود آن مورد مطالعه قرار گيرد؛ سپس نقش شوراها در نظام اسلامي و خصوصيات لازم براي عضويت در شوراهاي اسلامي شهر و روستا در ديدگاه امام خميني(ره) مورد تحليل و بررسي گردد.
به‌عنوان مقدمه پيش از پرداختن به محتواي نظر شوراي نگهبان ذكر اين نكته ضروري به‌نظر مي‌رسد كه نامه‌ي شماره 240/100/96 مورخ 1396/1/26 شوراي نگهبان در خصوص مغايرت عضويت اقليت‌هاي ديني در شوراهاي اسلامي شهر و روستا در مناطقي كه اكثريت آن مسلمان هستند با موازين اسلامي، نظر فقهي فقهاي شوراي نگهبان بوده و مستند به تبصره ۲ ماده ۲۲۱ قانون آيين‌نامه داخلي مجلس شوراي اسلامي و اده 19 آيين‌نامه‌ي آيين‌نامه داخلي شوراي نگهبان بيان شده است و همانند ساير نامه‌هاي اداري شوراي نگهبان به‌وسيله‌ي دبير اين نهاد انتشار يافته است. در نتيجه نظر مذكور نظر شرعي مجموع فقهاي شوراي نگهبان بر اساس سازكار مندرج در آيين‌نامه‌ي داخلي اين نهاد بوده و بر اساس معيارهاي حقوقي بيان شده است و بر خلاف تصور عده‌اي اظهارنظر دبير شوراي نگهبان نيست. اين موضوع در مقدمه نظر نيز بدين نحو بيان شده است: «در اجراي اصل چهارم قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران و طبق مواد (۱۹) و (۲۱) آئين‌نامه داخلي شوراي نگهبان، نظريه فقهاي محترم شورا راجع به تبصره ۱ ماده 26 قانون تشكيلات، وظايف و انتخابات شوراهاي اسلامي كشور و انتخاب شهرداران مصوب ۱۳۷۵ كه در جلسه مورخ 1396/01/23 مورد بحث و بررسي واقع شده جهت ابلاغ به مراجع ذيربط تقديم مي‌گردد:...»
نكته ديگر در خصوص اين نظر آن است كه بنابر منطق حاكم بر حقوق عمومي حق تصدي مناصب حكومتي يا همان حق انتخاب شدن، صرفاً از حقوق افراد به‌حساب نمي‌آيد و حكومت‌ها در تعيين خصوصيات لازم براي اين امر نقش تعيين‌كننده‌اي برعهده دارند؛ چرا كه صلاح و فساد حكومت با حاكمان آن بوده و از همين‌رو بايد افراد شايسته را با خصوصيات لازم براي تحقق اهداف حكومت در مناصب و مقامات تصميم‌گير و اجرايي قرار داد. به عبارت ديگر حق بر انتخاب شدن حقي است كه داراي شرايط و اوصافي است كه اين شرايط به تناسب سمت‌هاي مختلف متفاوت است و تعيين شرايط براي تصدي سمت‌هاي سياسي موضوعي است كه در همه كشورها وجود دارد. بر اين اساس چنان‌چه فردي ويژگي‌هاي لازم براي برعهده‌گرفتن مناصب حكومتي را نداشته باشد حكومت‌ها با تعيين مقررات و قواعد لازم‌الاجرا مانع از اعمال حاكميت به‌وسيله‌ي افراد فاقد شرايط مي‌شوند. براي نمونه هيچ ‌حكومتي اجازه نمي‌دهد افراد فاقد تابعيت در هيچ انتخاباتي نامزد احراز پست‌ها و مناصب حكومتي شوند. همچنين در طول تاريخ برخي حكومت‌ها پيروان مكاتب و عقايد خاص را به جهت مخالفت با اهداف حكومت از حق نامزد شدن محروم نموده‌اند. براي نمونه در كشور آمريكا براي مدتي بيش از 50 سال احزاب كمونيست اجازه‌ي فعاليت نداشته و با اين استدلال كه مرام و هدف اين احزاب با اصول و مباني جامعه‌ي آمريكا مغاير است با آن مبارزه مي‌شد؛ در كشورهاي اروپايي نظير آلمان، فرانسه و انگلستان بعد از جنگ جهاني دوم فعاليت احزاب نژادپرست به علت مغايرت اعمال آن‌ها با اصل تساوي به عنوان يكي از اصول دموكراسي، قانوناً ممنوع اعلام شد. اين امر ريشه در مباني و اهداف نظام حقوقي حاكم دارد.^[13] بديهي است در كشوري كه اكثريت جمعيت آن را مسلمانان تشكيل مي‌دهند و بر اساس قانون اساسي آن بايد همه‌ي قوانين و مقررات كشور بر اساس موازين اسلامي باشد، يكي از شرايط تصدي مناصب حكومتي اعتقاد و التزام به اسلام است. ريشه‌ي اين امر در تأكيدات فراوان فقهاي شيعه بر قاعده‌ي حكومتي «نفي سبيل» نهفته است^[14] . اين قاعده بيان مي‌دارد هيچ حكمي كه موجب تسلط غير مسلمانان بر مسلمانان مي‌شود توسط خداوند جعل نشده است.^[15] بر اساس اين قاعده در دوره‌ي حكومت اسلام تصدي مناصبي كه موجب تسلط غير مسلمانان بر مسلمانان شود، خلاف ضوابط و معيارهاي شرعي است.
در نتيجه سپردن مناصب و مسئوليت‌هاي حساس تصميم‌گيري و اجرايي در حكومت اسلامي به غير مسلمانان علاوه بر اين‌كه با منطق حقوقي مغاير است با موازين ديني به‌ويژه قاعده‌ي نفي سبيل نيز مغاير است؛ چرا كه اصل بنيادين در نظام اسلامي اجراي قواعد و مقررات ديني به‌عنوان خواست و اراده‌ي عموم مسلمانان است و اين امر جز با سپردان امور حكومت در دستان افراد مسلمان ممكن نخواهد بود.^[16]
از سوي ديگر نگاهي به جايگاه شوراهاي اسلامي شهر و روستا در نظام حقوقي ايران تعيين‌كننده‌ي نقش والا و جايگاه تاثير‌گذار اين‌ نهاد در نظام جمهوري اسلامي ايران است. مطابق با اصل ششم قانون اساسي شوراها يكي از طرق اداره‌ي امور كشور با اتكاء به آراء عمومي است.^[17] اصل 100 قانون اساسي نيز براي شوراهاي اسلامي نقش تأثير‌گذاري در نظر گرفته و در خصوص وظايف اين نهاد مقرر مي‌دارد: «براي پيشبرد سريع برنامه‌هاي اجتماعي، اقتصادي، عمراني، بهداشتي، فرهنگي، آموزشي و ساير امور رفاهي از طريق همكاري مردم با توجه به مقتضيات محلي اداره امور هر روستا، بخش، شهر، شهرستان يا استان با نظارت شورايي به نام شوراي ده، بخش، شهر، شهرستان يا استان صورت مي‌گيرد كه اعضاي آن را مردم همان محل انتخاب مي‌كنند. ...» از سوي ديگر اصل 103 قانون اساسي مقامات دولتي محلي مانند استانداران، فرمانداران، بخشداران و ... را ملزم به‌رعايت تصميمات شوراهاي اسلامي مي‌نمايد.^[18] با توجه به همين نقش تعيين‌كننده و توجه به امكان تصويب بايد و نبايد‌هاي لازم‌الاجرا بوده كه اصل 105 قانون اساسي مقرر مي‌دارد: «تصميمات شوراها نبايد مخالف موازين اسلام و قوانين كشور باشد.»
با مطالعه‌ي آن‌چه بيان شد آيا مي‌توان جايگاه خطير اداره‌ي روستاها و شهرهاي كشور را به پيروان اقليت‌هاي ديني سپرد و در پي تحقق اهداف حكومت اسلامي و اجراي موازين اسلام بود؟  آيا با وجود عضويت اقليت‌هاي ديني در شوراهاي اسلامي و عدم‌ تعيين سازوكاري به‌منظور نظارت فعال بر عدم مغايرت مصوبات شوراهاي اسلامي با موازين اسلامي تضميني براي تصويب قواعد و مقررات مطابق با موازين اسلامي وجود دارد؟ آيا كساني كه اساساً اعتقادي به موازين اسلامي ندارند مي‌توانند براي مردم مقرراتي وضع ‌كنند كه با آموزه‌هاي اسلامي مغاير نباشد؟ آيا اجراي اصل 105 قانون اساسي نيازمند به آگاهي اجمالي از اصول و مباني دين اسلام نيست؟^[19] مبتني بر اصول فقهي، حقوقي و عقلي تبيين شده و در پاسخ به سؤالات فوق، بايد حق اقليت‌هاي ديني در پذيرش عضويت شوراهاي اسلامي را با محدوديت‌هايي مواجه ساخت.
بر همين اساس اصل 13 قانون اساسي در فصل اول قانون اساسي يعني فصل «اصول كلي» به بيان اقليت‌هاي ديني شناخته شده در نظام جمهوري اسلامي ايران و ذكر حقوق آن‌ها مي‌پردازد، اما اشاره‌اي به حق انتخاب شدن به‌عنوان يكي از حقوق اقليت‌هاي ديني ندارد. بر اساس اين اصل، اولاً ايرانيان زرتشتي، كليمي و مسيحي تنها اقليت‌هاي ديني در نظام جمهوري اسلامي ايران هستند. ثانياً در حدود قانون در انجام مراسم ديني خود آزادند و در احوال شخصيه و تعليمات ديني نيز بر طبق آئين خود عمل مي‌كنند. در اصل 26 قانون اساسي نيز به حق تشكيل انجمن‌هاي اقليت‌هاي ديني اشاره نموده است ^[20] . اين در حالي است كه در اصل 12 قانون اساسي^[21] كه در مورد حقوق اقليت‌هاي مذهبي يعني پيروان ساير مذاهب اسلامي (اعم از حنفي، شافعي، مالكي، حنبلي و زيدي) است، علاوه بر حقوق مذكور در اصل 13 قانون اساسي، به حق تدوين مقررات محلي بر اساس آموزه‌هاي آن مذهب در صورتي كه مغاير با حقوق ساير مذاهب نباشد نيز اشاره شده است. لازم به ذكر است كه با مراجعه به مشروح مذاكرات اين اصل مي‌توان دريافت كه يكي از خواسته‌هاي نمايندگان اقليت‌هاي ديني اضافه شدن عبارت «صلاحيت تشكيل شوراهاي ديني و قومي» براي اقليت‌ها بوده است كه به تصويب نمايندگان مجلس بررسي نهايي قانون اساسي نمي‌رسد.^[22]
ذكر اين نكته ضروري است كه اصل 28 قانون اساسي^[23] به بيان حق آزادي انتخاب شغل پرداخته است، ليكن اين حق را مقيد به عدم مخالفت با موازين اسلامي نموده است. لذا در صورت مغايرت عضويت اقليت‌هاي ديني با آموزه‌‌هاي اسلامي كه مطابق نظر فقهاي شوراي نگهبان عنوان شده است، نمي‌توان اين حق را براي آن‌ها در نظر گرفت و محدوديت اقليت‌هاي ديني براي عضويت در شوراهاي اسلامي مستند به اصل 28 قانون اساسي نيز مي‌باشد.
علاوه بر مباني ذكر شده در خصوص نظر شوراي نگهبان توجه به نكات زير نيز ضروري به‌نظر مي‌رسد:
الف: برخي معتقدند اصل 64 قانون اساسي^[24] تعداد كرسي‌هاي اقليت‌هاي ديني در مجلس شوراي اسلامي را تعيين كرده است و از آن‌جا كه نمايندگي مجلس در مقام و مرتبه‌ي بالاتري از عضويت در شوراهاي اسلامي شهر و روستا قرار دارد، نظر شوراي نگهبان در خصوص ممنوعيت اقليت‌هاي ديني از عضويت در شوراها قابل دفاع و منطبق با قانون اساسي نمي‌باشد.
در پاسخ بايد بيان نمود كه نمي‌توان اين اصل را با موضوع انتخابات شوراهاي اسلامي شهر و روستا قياس نمود. چرا كه اولاً قانون‌گذار اساسي در اصل 64 قانون اساسي، از مجموع 290 كرسي مجلس شوراي اسلامي در حال حاضر صرفاً 5 كرسي را به اقليت‌هاي ديني اختصاص داده است كه اين پنج كرسي در طول زمان ثابت بوده و برغم پيش‌بيني افزايش تعداد نمايندگان مجلس در اصل مزبور، كرسي‌هاي اختصاصي نمايندگان اقليت‌هاي ديني افزايش نخواهد يافت. لذا بر اساس اصل 64 قانون اساسي و سازوكار مندرج در آن و با توجه به تعداد محدود نمايندگان اقليت‌هاي ديني امكان تسلط غيرمسلمانان در تصميم‌گيري‌هاي كشور به‌ويژه فرآيند قانون‌گذاري بر مسلمانان وجود ندارد، هرچند كه نمايندگان اقليت‌هاي ديني با توجه به نياز‌هاي هم‌كيشان خود از حقوق پيروان اقليت‌ها در فرآيند قانون‌گذاري دفاع خواهند كرد. اين در حالي است كه تبصره 1 ماده 26 قانون تشكيلات و وظايف شوراهاي اسلامي شهر و روستا و انتخاب شهرداران بدون هيچ محدوديتي امكان عضويت اقليت‌هاي ديني در شوراهاي اسلامي را حتي در شهرهايي كه اكثريت آن مسلمان هستند نيز فراهم مي‌آورد كه اين امر مغاير با منطق فقهي قاعده‌ي نفي سبيل و اهداف و مباني نظام جمهوري اسلامي ايران است. علاوه بر اين مطابق اصول متعددي از قانون اساسي، شوراي نگهبان بر عدم مغايرت مصوبات مجلس با موازين اسلامي نظارت پيشيني دارد و پيش از آن‌كه مصوبه به شكل قانون درآيد، فقهاي شوراي نگهبان به‌عنوان مرجع تخصصي نظارت بر شرعي ‌بودن مصوبات بر آن نظارت خواهند كرد. اين درحالي است كه نظارت فعال شرعي بر مصوبات شوراي اسلامي شهر و روستا صورت نمي‌گيرد. در اين خصوص بايد بيان نمود كه هر چند مصوبات شوراهاي اسلامي مورد نظارت قرار مي‌گيرد^[25] اما مقامات ناظر، متخصصين شرعي نيستند. از سوي ديگر رسيدگي ديوان عدالت اداري به مصوبات شوراهاي اسلامي كه مغاير با قانون و شرع است نيز پسيني، موردي و منوط به شكايت افراد است. از همين رو شوراي نگهبان اين تفاوت را به‌عنوان يكي از مباني نظر شرعي خود در متن نظر بيان نموده است و مقرر مي‌دارد: «... با توجه به اينكه تصميمات اين شوراها در خصوص مسلمين بدون لزوم رسيدگي به آن در شوراي نگهبان لازم الاتباع خواهد بود ... خلاف موازين شرع شناخته شد.» 
ثانياً با مراجعه به مباني ديني نظام مردم سالاري ديني مي‌توان به وضوح دريافت كه تصويب مقررات لاز‌م‌الاجرا در نظام اجتماعي نوعي اعمال حاكميت و اعمال ولايت محسوب مي‌شود و حدود اعمال ولايت در قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران كه به تاييد ولي فقيه جامع‌الشرايط رسيده، مشخص شده است. به بيان ديگر مطابق مباني ديني، اعمال ولايت در دوران غيبت امام معصوم به فقيه داراي شرايط سپرده شده است و امام خميني(ره) نيز به‌عنوان ولي فقيه زمان با امضاي قانون اساسي طريقه‌ي اعمال حاكميت در نظام جمهوري اسلامي ايران را در چارچوب اصول قانون اساسي تعيين نمودند.^[26] از همين رو تأكيدات ويژه‌ي امام خميني(ره) در خصوص انطباق همه‌ي اصول قانون اساسي با موازين اسلامي و تعيين سازوكار ويژه براي آن و تاييد و امضاء ايشان بر نص قانون اساسي^[27] دليلي بر پذيرش عضويت نمايندگان اقليت‌هاي ديني در مجلس شوراي اسلامي محسوب مي‌شود. اين در حالي است چنين تصريحي در قانون اساسي در مورد عضويت اقليت‌هاي ديني در شوراهاي اسلامي شهر و روستا وجود ندارد. علاوه بر اين سكوت قانون اساسي، با نگاهي به مجموعه بيانات ايشان در خصوص شوراهاي شهر و روستا مي‌توان دريافت (همان‌گونه كه در متن نظر شوراي نگهبان نيز به آن استناد شده است) كه امام خميني (ره) شرط اسلام را به‌عنوان پيش‌شرط ضروري و لازم براي عضويت در شوراها مد نظر داشته‌اند. براي نمونه مي‌توان به چند فرمايش از ايشان در اين خصوص اشاره نمود:

• 1-« شوراي شهر؛ يعني همه كارهاي شهر دست اين‌هاست. شهردار را هم تعيين مي‌كند. كارهاي ديگر شهر را، همه را، اين‌ها انجام مي‌دهند. نظارت در بازار، نظارت در همه جا دارند. اين‌ها اختياراتي دارند، و ممكن است كه خداي نخواسته يك وقتي اشخاص ناباب تعيين بشود، رأي داده بشود به آن‌ها، و براي شهر مضر؛ براي اسلام هم مضر. بنابراين يك مسئله مهمي است كه بايد شما توجه به آن داشته باشيد، و برسانيد به دوستان خودتان، به شهرستان‌هايي كه مي‌رويد، به دوستانتان، به اهل علم آنجا، برسانيد كه مردم آگاه بشوند و روي آگاهي رأي بدهند.^[28]
• 2-اگر چنان‌چه دقت در اين امر نشود و مردم توجه به اين امر نكنند، مسئول اند پيش خدا. اگر فردا يك گرفتاري براي ملت به واسطه اين‌ها پيش بيايد، ماها كه مي خواهيم تعيين كنيم افراد را، مسئول هستيم، مسئوليت ما بزرگ است. امروز وجاهت اسلام در خطر ممكن است باشد. اگر يك افراد نابابي در جمهوري اسلام مقدرات يك شهري را در دست بگيرند و بعد كارهاي خلاف بكنند، علاوه بر اين‌كه براي خود آن شهر مضر است، وجهه جمهوري اسلامي را بد نمايش مي‌دهد. و آن‌هايي كه با شما و با ما و با اسلام غرض دارند اين‌ها مي‌خواهند كه يك افرادي باشند كه اين افراد هر چه بتوانند كار را از اسلام جدا كنند؛ مطالب را از اسلام جدا كنند. و شما و ما مي‌خواهيم كه هر چه كار مي‌شود اسلامي باشد... خيال نكنيد كه شوراي شهر يك چيز آساني است، يك چيز كمي است.»^[29]
• 3-«درست متوجه باشيد اشخاصي را كه انتخاب مي‌كنيد سوابقشان را مطالعه كنيد، بدانيد. خب، هر شهري مي‌داند كه افراد معتمد، افراد صحيح، كي‌ها هستند. در يك شهر، ده پانزده نفر از افرادي كه شناسا باشند، از هر تيپي كه هستند؛ از هر جمعيتي كه هستند، شناسايي كامل: در زمان سابق چه جور بودند؛ در زمان انقلاب چه جور بودند؛ از اول انقلاب تا حالا چه جور بودند؛ سوابق خانوادگي‌شان چه هست؛ عقايدشان چه هست؛ مقدار معلوماتشان چه هست. در هر شهري بايد يك همچو اشخاص مؤمن، معتقد، مؤمن به نهضت اسلامي، به جمهوري اسلامي و منحرف نبودن به يكى از اين مكتبهاى فاسد را انتخاب كنند، تا ان شاء اللَّه مقدرات شهرتان را در دست بگيرند، و كارها را موافق صلاح ملت و صلاح شهرستان خودتان ان شاء اللَّه اجرا بكنيد.»^[30]
• 4-«اگر خداي نخواسته در اين مسئله غفلت بكنيد، يا روحانيون غفلت بكنند، يا خطبا غفلت بكنند، يا فضلا غفلت بكنند، يا دانشگاهي‌هاي متعهد غفلت بكنند، يا بازاري‌ها غفلت بكنند، يا كشاورزان و كارگران غفلت بكنند، و يك اشخاصي كه برخلاف مسير ملت است، برخلاف مسير اسلام است پيدا بشود، ممكن است كه يك شهري را به فساد بكشد، و ممكن است بعد از او يك مملكتي به فساد كشيده بشود. بايد با تمام قوا با تمام قدرت غفلت نكنيد از اين معنا؛ و علماي بلاد غفلت نكنند از اين امر، اهل منبر غفلت نكنند؛ فضلايي كه در اطراف هستند، اهل علمي كه در اطراف هستند، دانشگاهي‌ها، دانشجوها، همه غفلت از اين نكنند. كه يك افرادي كه بايد سرنوشت يك شهر را شما مي‌خواهيد به يك عده بدهيد، سرنوشت همه چيز شهر را شما مي‌خواهيد به يك عده بدهيد، سرنوشت همه چيز شهر را به يك عده مي‌خواهيد بدهيد، بايد يك كسي باشد كه هم سررشته داشته باشد از امور؛ و هم امين و معتقد به نهضت باشد.»^[31]
• 5-«افراد بايد اولًا مسلمان باشند؛ و ثانياً معتقد به نهضت باشند؛ امين باشند در كارهايشان؛ ايمان حقيقى داشته باشند؛ متعهد باشند نسبت به احكام اسلام؛ سوابق خلاف و سوء نداشته باشند.»^[32]

تأكيدات فوق بيان‌گر آن است كه از منظر امام راحل(ره) يكي از شروط عضويت در شوراهاي اسلامي اسلام و اعتقاد به مباني آن است و از همين رو شوراي نگهبان مستند به فرمايشات بيان شده اقدام به اعمال نظارت شرعي بر تبصره 1 ماده 26 قانون تشكيلات و وظايف شوراهاي اسلامي شهر و روستا و انتخاب شهرداران نموده است.
ب: برخي با بيان اين نظريه كه مطابق با آموزه‌هاي اسلامي اعطاي وكالت مسلمان به غيرمسلمان (جز در امور خاص و استثنايي) جايز است و اعطاي نمايندگي شوراهاي اسلامي نيز اعطاي وكالت مسلمان به غيرمسلمان است، نظر شرعي شوراي نگهبان را مورد نقد قرار داده‌اند.  
در پاسخ به اين موضوع بايد بيان نمود كه بر مبناي اصول پذيرفته شده‌ي حقوق عمومي، پذيرش و تصدي مقامات سياسي از طريق انتخابات كه نوعي اعمال حاكميت محسوب مي‌شود از جهات متعددي با پذيرش وكالت در حقوق خصوصي متفاوت است و نمي‌توان اين دو موضوع را با يكديگر مقايسه نمود. از جمله‌ي تفاوت‌هاي اين دو امر مي‌توان به نكات زير اشاره نمود:

• 1- در وكالت موكل و وكيل هر دو مشخص هستند به اين معنا كه روشن است كه چه كسي وكالت داده و چه كسي وكيل شده است، اما در نمايندگي، نماينده منتخب نه تنها نماينده‌ي انتخاب‌كنندگان وي بلكه نماينده‌ي همه‌ي مردم محسوب مي‌شود.
• 2- وكالت عقدي جايز است و قابليت عزل دارد در حالي كه در نمايندگي امكان عزل نماينده در زمان دلخواه وجود ندارد.
• 3- عقد وكالت با اتفاقاتي مانند فوت موكل يا مرگ وكلا باطل مي‌شود، حال آنكه با فوت يك نفر يا گروهي از مردم، كليت امر نمايندگي باطل نمي‌شود.^[33]

در نتيجه اساساً موضوع وكالت در حقوق خصوصي با نمايندگي مردم و تصدي مقامات حكومتي متفاوت است و نمي‌توان به اين استناد كه امكان اعطاي وكالت مسلمان به غيرمسلمان در حقوق خصوصي وجود دارد، اعمال حاكميت حكومت اسلامي را به غيرمسلمانان سپرد.
در مقام نتيجه‌گيري و پاسخ به دو سؤال مطرح‌شده در ابتداي متن بايد بيان نمود كه اولاً مبتني بر اصل لزوم انطباق همه‌ي قوانين و مقررات لازم‌الاجرا با موازين اسلامي، شوراي نگهبان صلاحيت اعمال نظارت شرعي بر همه‌ي قوانين و مقررات جاري كشور را برعهده دارد؛ ثانياً محتواي نظر شوراي نگهبان مطابق با معيارها و ضوابط فقهي و حقوقي است.
نكته‌ي حائز اهميت آن است كه اثر حقوقي اظهارنظر شرعي شوراي نگهبان در خصوص قوانين و مقررات كشور و اعلام مغايرت آن‌ها با موازين اسلامي چيست؟ در اين خصوص بايد بيان نمود كه پس از اثبات صلاحيت فقهاي شوراي نگهبان در اعمال نظارت شرعي بر قوانين و مقررات، مقرره‌اي كه مغاير با موازين اسلامي شناخته شده است، غيرقابل اجرا است و نمي‌توان آن را مستند اعمال و تصميمات حقوقي قرار داد و چنان‌چه مقامات حكومتي مستند به  مقرره‌اي كه مغاير با موازين اسلامي شناخته شده است اقداماتي را انجام دهند و يا تصميماتي را اتخاذ نمايند علاوه بر مسئوليت سياسي و اداري، مسئوليت حقوقي و كيفري (در صورت وقوع خسارت يا جرم) نيز خواهند داشت.

منابع و ماخذ:

• قرآن كريم
• قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران
• 1. اداره كل امور فرهنگى و روابط عمومى مجلس شوراى اسلامى‏، مشروح مذاكرات مجلس بررسي نهايي قانون اساسي، تهران: انتشارات مجلس شوراي اسلامي، 1364
• 2. بجنوردي،‌محمد حسين،‌ قواعد فقهيه، قم، نشر الهادي،‌۱۴۱۹ق
• 3. جمعي از نويسندگان، دادرسي اساسي، تهران: پژوهشكده‌ي شوراي نگهبان، 1393
• 4. خميني، سيد روح‌الله، صحيفه امام، تهران: مؤسسه تنظيم و نشر آثار امام خمينى قدس سره، 1378
• 5. خميني، سيد روح‌الله، ولايت فقيه، تهران: مؤسسه تنظيم و نشر آثار امام خمينى قدس سره، 1423 ه‍ ق
• 6. شريعتي، روح‌اله، حقوق و وظايف غيرمسلمانان در جامعه اسلامي، قم: انتشارات بوستان كتاب، 1381
• 7. كعبي، عباس و ديگران، تحليل مباني نظام جمهوري اسلامي ايران، تهران: پژوهشكده شوراي نگهبان، 1384
• 8. مجموعه نظريات شوراي نگهبان، تهران: مركز تحقيقات شوراي نگهبان، 1381
• 9. مرندي، محمدرضا، تاملي در مباني و ادله‌ي نظارت استصوابي، مجموعه مقالات نظارت استصوابي، تهران: نشر افكار، 1378
• 10. مكارم شيرازي، ناصر و ديگران، تفسير نمونه: تهران: انتشارات دارالكتب الاسلاميه، 1374
• 11. ملك‌افضلي اردكاني محسن و محسن طاهري و حسين ده نويي، ماهيت نمايندگي از منظر فقه سياسي و قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران، فصلنامه حكومت اسلامي، شماره 71، 1393
• 12. ويژه محمدرضا، نمايندگي يا وكالت (اشتراك و افتراق نهاد «نمايندگي» و «وكالت»)، خردنامه، شماره 26،  1387

پي نوشت:

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ